O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) abriu,
na última quarta-feira (23), consulta pública sobre proposta de atualização da Resolução nº
33/2022, que disciplina a notificação dos atos de
concentração econômica de que trata o art. 88 da Lei nº
12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência).
De acordo com o Cade, a proposta de atualização busca
(i) conferir maior clareza e previsibilidade sobre quando operações de fusões e
aquisições precisam ser notificadas; (ii) reduzir o número de notificações em situações
de menor impacto concorrencial e (iii) favorecer a alocação mais eficiente da
capacidade institucional do Cade.
COMO FUNCIONA HOJE?
Atualmente, operações de fusões e aquisições devem ser notificadas ao Cade
quando pelo menos um dos grupos econômicos envolvidos houver registrado no
Brasil, no ano anterior à operação, faturamento bruto igual ou superior a R$
750 milhões, e o outro grupo houver registrado faturamento igual ou superior a
R$ 75 milhões. As regras atuais trazem uma definição ampla de grupo econômico,
o que frequentemente resulta na obrigação de notificar operações de fusões e
aquisições mesmo em casos em que a empresa diretamente envolvida na operação possua
presença limitada no Brasil.
Além disso, para aquisições de participações
minoritárias, as regras vigentes exigem a notificação de aquisições de apenas
5% ou mais de participação societária caso haja relação vertical ou sobreposição
de atividades entre o grupo comprador e a empresa-alvo (desde que os critérios
de faturamento sejam atingidos); nos demais casos, o gatilho é de 20%.
O QUE A CONSULTA PÚBLICA PROPÕE ADEQUAR?
Correta interpretação do conceito de grupo econômico.
Propõe-se esclarecer a leitura correta da Resolução nº 33/2022, no sentido de
(i) primeiro definir quais as empresas sob controle comum comporão o grupo
econômico para então (ii) identificar as empresas detidas em mais de 20% pelas
empresas sob controle comum, que, em conjunto, comporão o grupo econômico da
empresa diretamente envolvida na operação.
Faturamento relevante como sendo o da empresa-alvo, e
não o de todo o grupo do vendedor. Inspirada nas regras
europeias, a proposta estabelece que, para operações de aquisição societária
total ou parcial, considere-se apenas o faturamento da empresa-alvo e de suas controladas/investidas
em ao menos 20% do capital total ou votante, e não mais o faturamento de todo o
grupo econômico do vendedor. Na prática, isso pode dispensar a notificação de
diversas operações de fusões e aquisições em que a empresa-alvo possua faturamento
reduzido no Brasil, apesar de o grupo econômico do vendedor apresentar
faturamento expressivo. A proposta inclui salvaguardas contra rearranjos
artificiais destinados a evitar a notificação.
Parâmetros para a configuração de controle.
A proposta traz uma lista exemplificativa de situações que caracterizariam a
existência de controle sobre uma empresa, tais como: deter maioria dos votos
nas deliberações societárias, poder de eleger a maioria dos administradores, e
direito de veto sobre decisões estratégicas (como plano de negócios, orçamento,
e política comercial). Direitos voltados apenas à proteção do investimento
(como cláusulas de proteção patrimonial) não seriam considerados elementos
constitutivos de controle.
Dispensa de
notificação para participações minoritárias (<20%). Aquisições de participação
societária inferior a 20% do capital total ou votante - desde que não resultem
em controle - ficariam dispensadas de notificação, independentemente de análise
sobre atuação em mercados horizontal ou verticalmente relacionados.
Introdução
de critérios qualitativos para o reenquadramento do rito de análise para ordinário.
A proposta estabelece que o Cade possa submeter
operações de fusões e aquisições a uma análise mais detalhada (rito ordinário)
quando houver fatores que indiquem potencial preocupação concorrencial, como:
aquisição de agente econômico com papel competitivo “disruptivo” ou
“disciplinador” no mercado, aquisição de entrante potencial ou recente,
participações cruzadas entre acionistas das partes, ou mercados com histórico
de coordenação ou de práticas anticompetitivas.
O QUE NÃO MUDA?
A proposta não altera as regras específicas para a
caracterização de grupo econômico no caso de fundos de investimento. Também não são abordadas as regras sobre aquisição
de ativos tangíveis ou intangíveis.
IMPACTOS PRÁTICOS
Se aprovada, a nova regulamentação pode reduzir
significativamente o número de operações de fusões e aquisições que
estariam sujeitas à aprovação do Cade - especialmente
aquisições de participações minoritárias e operações em que a empresa-alvo
possui faturamento no Brasil inferior a R$ 75 milhões. Para empresas com
estratégias ativas de fusões e aquisições, isso pode significar menos passagens
pelo Cade. Por outro lado, os novos critérios qualitativos para reenquadramento
no rito ordinário ampliam a discricionariedade do Cade, o que exige atenção
redobrada na avaliação prévia de riscos regulatórios.
O prazo para envio de contribuições à consulta pública
se encerra em 6.11.2026. Concluída esta etapa, espera-se que o Cade publique a
versão definitiva da nova Resolução, com vigência prevista a partir de 2027.
A equipe de Direito Concorrencial de Pinheiro Neto
Advogados está à disposição para avaliar como essas mudanças podem impactar suas
operações de fusões e aquisições em curso ou planejadas e para auxiliar na
elaboração de contribuições à consulta pública.
